第71章小米线下新花招：使人人都成为推销员的“小米直供”

　

修辞在正义秩序的形成及实现过程中发挥着不可替代的作用，法律修辞活动亦从属于法律正义秩序的建构和实现。

（1）在我国现行法上的违约解除场合，给付物返还是否作为一种类型的物权变动，需要慎重行事。由此看来，过分追求完美，期望纯洁，反倒束缚自己，有时还显现出瑕疵。

）运用诠释学上的循环，（注：[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥 译，五南图书出版公司1996年版，第98页、第97页、第98页。依据复原性物权变动说，在受领人尚未将给付物返还（动产场合）、尚未将给付物复原登记（不动产场合）的情况下，给付物的所有权仍然属于受领人，受领人将该给付物出卖人与第三人属于有权处分，善意取得规则无适用余地，即使该第三人知晓该给付物应当返还或者复原登记，该买卖合同照样有效，该第三人通过该合同的履行而取得该给付物的所有权，给付人无权抗辩。如果认为解除场合的给付物返还形成一个独立类型的物权变动，且由法律行为引发，那么公示就非常必要，复原性物权变动说水到渠成。合同解除无溯及力的情况下，不当得利的返还，有时加上赔偿损失，达到恢复原状的结果。由此可见把"恢复原状"一律解释为不当得利返还，且否定物权请求权的性质，违反不当得利构成的要求。

就是说，在合同解除与违约责任之间关系的领域，直接效果说与折衷说在保留担保权方面的立场一致，差别只在于折衷说从主债务和从债务之间的关系的角度予以说明，直接效果说则站在同一性的立场来论证担保存在于原合同关系转化关系的合理性。该句中的前一个"债务"基于合同而产生，系合同债务。如以职业选择为例，许多职业对职业内、外人士所产生的价值意义根本无法比较，如教师与律师相比，律师收入高，但教师工作时间短又比较轻松，两者之间无法做孰优孰劣的比较，因为工作时间与收入表征两种不可通约的价值。

10.参见[美]库恩：《必要的张力》，范岱年纪树立译，北京大学出版社2004年版，第313-316页。"西方话语传统赋予'rhetoric'的任务不仅仅是研究如何更好地表达先已存在的思想，而首先是研究如何根据面临的'修辞形势'产生、发掘、构筑和确定恰当的话题、念头、主意、论点，也就是说，产生和确定按语境要求'该说的话'或该表达的思想。任何念头或想法的萌发都意味着修辞的参与并在其中发挥关键作用。这表明，我们只有尽可能考虑与问题相关的所有情况之后，结论才具有足够的可靠性。

推论的可反驳性是指即使某一法律结论有一定数量论据的正确支持，一旦在推论中增加新的前提，该结论就无法推出的现象。34.参见[英]戴维o米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2001年版，第20页。

现代汉语中，修辞很大程度上是对语言的加工活动，"修"指修饰，"辞"由本来的辩论之言词引申为一切之言词，"修辞是最有效的运用语言以期更充分、透彻、鲜明地表情达意的一种艺术。"这种艺术的本质就是熟练使用演绎推理的修辞形式--省略式三段论，这种三段论的推理前提并非必然为真，只是未经证实、很可能成立的命题，利用这些命题作为推理前提，既可以提供证据、也能够激发起人们的激情。一、对社会正义概念的多元认识 人们关于正义或社会正义是什么，不同时代有不同的解读，即使在同一时代，不同学者基于立场上的差异也有不同的认识，现代社会日益复杂的多元利益需求更是强化了人们对于社会正义多元化的认识。35.参见陈金钊：《法律论证及其意义》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。

48.SeeChaimPerelman,OldandNewRhetoric,in:PracticalReasoninginHumanAffairs,JamesLGoldenandJosephJPilotta,PublishedbyD.ReidelPublishingCompany,1986,p.3. 49.参见蔡琳：《修辞论证的方法》，载《政法论坛》2006年第5期。修辞能够引起人们对某一立场的领悟和精神共鸣，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题实证法学家们通过阐明法律规则内在的规范性质和规则体系的逻辑结构，将法律的有效性奠基于规则的自洽性，法律规范具有了不受法律之外其他因素影响的"封闭性质"和"自主性质"。[7] [德]海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映 王庆节译，北京：三联书店1999 年版。

在这个意义上，"法律主体"就是通过法律或法律文化的视角被观察的主体。在这种情况下，我们又如何来说明法官裁判的正确性呢？ 三、法律真理：从分析性到融贯性 实证主义在主客二分模式下，强调规则体系的自足性，以此来保证了法律的确定性。

主观权利概念始于古典自然法传统的始祖--霍布斯，他认为，主观权利是一种前政治权利，是人通过缔结契约进入社会之前就已享有的一种权利，一个有秩序的社会，只需将一套以自然法为名的主观权利体系以客观实证法的形式确定下来即可。而法律诠释学关注的是法律与事实之间的互动关系，"如何理解法律的本质"这一问题成为人们的研究热点，法学研究应当关注主体性因素的作用。

所以，在诠释学立场上，所有规则也都需要解释。法律诠释学扬弃了理解的主客二分模式，认为对法律文本意义的理解，并非是一个纯粹的对客体的感受过程，而是奠基于理解主体的先行自我理解基础上的一个过程。在这里，诠释学关注的对象并不是解释技术、而是理解本身，把理解作为解释技术的基础，研究理解的目的是为了避免文本理解中的误解，所以，诠释学是一种避免误解的技艺。诠释学最初发轫于研究圣经的解经学，这是一门力求在圣典中发现神意的解释技艺。既然法律与道德是截然分开的，那么，法律的有效性就不是来自于道德主体的理性要求，而是法律自身。而原则没有具体规定自身的适用条件，它只是对某一种状态的原则性表达或价值性宣称，所以原则并不能以全有全无的方式加以适用。

在这里，我们看到了自然法理论对主观权利--作为主体的人的普遍性要求--的关注，但在康德之后，随着法律实证主义的崛起，法学研究中对主体性的关注逐渐趋于消失。判断一个法律陈述之有效性的标准不再是分析性的真理，而是"融贯性"的真理：它并不要求从某一前提必然演绎推出某一结论，而是主张理由与结论之间的合理支持关系，同时也要求支持结论的各个理由之间也能够形成相互支持关系。

对法律主体的关注，就是对我们的理解过程如何影响和帮助建构我们所理解的文化客体的关注。因此，考虑主体性因素的融贯真理观还必须有其他因素--例如阿列克西言下的程序性规则--的辅助，才能为裁判提供确定或正确的保证。

原则含义不确定，适用时需要解释。当人们的研究兴趣从对法律本质的关注转向对法律理解的本质的关注时，也就意味着对法律理解过程中主体性因素的重视，由此致使法律证立的确定性标准从分析性转向融贯性。

法律中的"推论"决不是单纯地从法律规则或法律事实开始的，它反而是法官在对法律规则和案件事实的关系具有了一定的前见认识基础上、才启动的规则与事实的相互接近过程，所以，案件纠纷的解决之道在规则与事实的往返运动中才能够发现。论证的标准，在阿列克西那里是通过对一系列程序性规则的坚持，使原则所要求的内容在法律范围内最大程度的实现。进入 侯学勇 的专栏 进入专题： 法律本质 法律理解的本质 分析性真理 融贯性真理 。在狄尔泰这里，理解作为生活关联体的一种沟通方式，在本质上仍然只是一种认识方法，作为人类存在之本体的理解仍旧是被忽略的。

当法学研究中忽视主体性因素能够带给理解对象的作用时，就会把主体的可能贡献反射到了客体上，也就把这种来自于主体的贡献看成法律自身的一种特征或性质。[4]该文详细梳理了国内关于法律本质问题的观点，并将其大致分为三种立场：阶级本质论，社会本质论，法无本质论。

法律诠释者并不能完全控制他所看到的东西，他只是大的法律和政治文化的一部分，恰恰是这种文化形成了他的理解方式。J.M. Balkin, "Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence," Yale Law Journal 105, 1993, p.2. 法律实证主义通过承认法律规则的语义约束力量，来驳斥规则怀疑论对法律确定性的质疑。

对法律主体及其相关主体性因素研究的缺乏，实际上是一种反射现象（projection）在起作用：把主体自身的特征归因于被理解的客体。但是，如果我们站在诠释学立场观察实证论者对于规则的"意义中心"与"边缘结构"之关系的处理方案时，就会发现这种形式主义与怀疑主义相结合的折中方式也面临挑战。

在施莱尔马赫时期，理解是解释的基础，他站在"作者中心论"的立场，把诠释描述为主观重建客观的过程。作者的结论是，我们应站在外部立场上看待"法律本质"，由于人们认识的时代性，每一个时代对法律本质的认识都有所不同，同时由于人类认识的无限性，这种不同的认识又是不能穷尽的。两种立场之间的紧张关系，实际就是"法的确定性原则和对法的合法运用（也就是作出正确的或正当的判决）之主张这两者之间的张力"[1](第244页)，由此也就产生了司法合理性上的问题："一种偶然地产生的法律的运用，如何才能够既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性呢？"[1](第246页) 实证论者以强调法律规则体系的自足性来保证法律的确定性，其潜在的前提是，法律的构成要素仅仅是规则、而无其他。这里的"支持"并不总是意味着"演绎式的必然"，通常情况下只是一个合理的支持：P2来自于P1和另外一个合理的前提S1，P1的合理性来自于Pn和另一前提R1，与此同时，S1或R1也分别能够与P2或P1构成另外的循环。

就规则与原则的区分而言，德沃金对"规则"的界定依然是在实证论立场上做出的：规则含义确定，适用时不需要解释。赵雪纲：《关于法律本质的认识论探讨》（下），载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第5期。

伽达默尔把理解的过程看作是一个动态的视域融合过程，缓解了历史与现实、作者与读者之间的紧张关系，把主客二分模式下对客观真理的认知转化为一种意义的创生。在融贯真理观下，由于结论是基于把法律作为一个整体予以融贯地诠释所得出的唯一正解，所以，诠释过程中的偶然性必定会在一定程度上消解结论的确定性。

首先，"前见"在伽达默尔的诠释学理论中具有了合法地位。于是，理解就成了人的存在方式，是人的生存活动的历史性展开。

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